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SOCIETA’ DI FARMACISTI

  • Studio Notarile - Francesco De Stefano
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SOCIETA’ DI FARMACISTI

 

Quesito di Impresa n. 261-2015/I

COSTITUZIONE SOCIETÀ DI FARMACISTI E INCOMPATIBILITÀ DI CUI ALL’ART. 8 L. 362/91

In seguito alla partecipazione al concorso straordinario indetto dalla Regione ai sensi dell’art. 11 D.L. 1/2012, convertito con L. 27/2012, per l’assegnazione di sedi farmaceutiche disponibili, due farmacisti, in possesso dei requisiti previsti da detto articolo, sono risultati assegnatari di una sede farmaceutica. Gli stessi, poiché hanno concorso per la gestione associata della suddetta sede farmaceutica, come consentito dal comma 7 dell’art. 11 succitato, devono procedere alla costituzione della relativa società di persone, ai sensi dell’art. 7, comma 1, della L. 362/1991 s.m.i., che prevede: “La titolarità dell’esercizio della farmacia privata è riservata a società di persone e …”.

A sua volta, l’art. 8 della citata L. 362/1991, al primo comma prevede che: “La partecipazione alle società di cui all’art. 7 è incompatibile: (….) b) con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia; c) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”.

I suddetti farmacisti, attualmente entrambi collaboratori di altra farmacia, vorrebbero procedere alla costituzione della predetta società di persone tra essi stessi, quali unici soci, come previsto dalla normativa succitata, senza preventivamente cessare il rapporto di collaborazione in essere con l’altra farmacia.

Si chiede se l’incompatibilità di cui all’art. 8 L. 362/91, rilevi sin dal momento della costituzione della società e debba quindi essere rimossa prima di stipulare il relativo atto notarile o soltanto nel momento in cui la società diventi titolare di farmacia, in base all’interpretazione sistematica della normativa in oggetto, tenuto conto, che il detto art. 8 richiama le società di cui al precedente art. 7, che, a sua volta, fa riferimento a società … titolari di farmacia. In sostanza si chiede se si ritenga consentito costituire una società di farmacisti in cui, al momento della costituzione, tutti o alcuni dei soci versino nella suddetta situazione di incompatibilità, considerato che solo successivamente alla sua costituzione la società conseguirà la titolarità della farmacia.

Quanto sopra sia per il caso generale, sia per la costituzione di società per la gestione di farmacia assegnataria di sede farmaceutica in forza di concorso straordinario, tenuto conto, che il Ministero della Salute, con risposta del 23/11/2012, ha affermato che la società costituita tra i titolari in forma associata rileverà unicamente ai fini della gestione, perché la titolarità, per effetto del succitato art. 11 del D.L. 1/2012, resta congiuntamente in capo ai soci, in deroga alla fattispecie già prevista dall’art. 7 della L 362/1991.

***

L’insussistenza dell’incompatibilità prevista dall’art. 8 della legge 8 novembre 1991, n. 362 deve ricorrere nel momento in cui si consegue la titolarità della farmacia.

A tale riguardo, nel quesito si cita il parere dell’Ufficio Legislativo del Ministero della Salute del 23 ottobre 2013, indirizzato alla Federazione Ordini Farmacisti Italiani, nel quale si afferma, testualmente, che «avendo vinto il concorso, i titolari in forma associata potranno costituire, fermo restando il vincolo decennale previsto dalla norma citata, una società ai sensi dell’art. 7 della legge 362/91 (…). Tale società rileverà unicamente ai fini della gestione, perché la titolarità (…) resta, congiuntamente, in capo ai soci, in deroga alla fattispecie già prevista dall’art. 7 della legge n. 362/1991».

Tale interpretazione è stata oggetto di forti critiche da parte della dottrina specialistica, in quanto l’art. 11 del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con legge 24 marzo 2012, n. 27, che disciplina appunto il concorso straordinario, non fa alcun riferimento a una dissociazione tra titolarità e gestione della farmacia, valendo, piuttosto, nell’ordinamento farmaceutico, l’opposto principio (v., ad esempio, Lombardo, Concorso straordinario, gestione associata e “titolarità congiunta” della farmacia, in Iusfarma, 15/01/2013).

In particolare, tale dissociazione non risulta dal testo del comma 7 del citato art. 11, che utilizza promiscuamente i termini titolarità e gestione («Ai concorsi per il conferimento di sedi farmaceutiche gli interessati in possesso dei requisiti di legge possono concorrere per la gestione associata, sommando i titoli posseduti. In tale caso, ai soli fini della preferenza a parità di punteggio, si considera la media dell’età dei candidati che concorrono per la gestione associata. Ove i candidati che concorrono per la gestione associata risultino vincitori, la titolarità della farmacia assegnata è condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di dieci anni, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità»).

In sostanza, l’assunto per cui titolarità (in capo ai soci) e gestione (in capo alla società) della farmacia sono, almeno per le farmacie assegnate con concorso straordinario, disgiunte non appare in alcun modo un dogma incontrovertibile e non sembra avere particolari riflessi sulla soluzione del quesito relativo al momento in cui rileva l’incompatibilità.

A tal fine può, invece, esser utile ricostruire il procedimento relativo al conseguimento della titolarità, il quale è disciplinato dallo stesso art. 11 del decreto legge 1/2012 e dall’art. 9 del D.P.R. 21 agosto 1971, n. 1275.

Il comma 6 dell’art. 11 del d.l. 1/2012, infatti, prevede che « … la commissione esaminatrice, sulla base della valutazione dei titoli in possesso dei candidati, determina una graduatoria unica. A parità di punteggio, prevale il candidato più giovane. A seguito dell’approvazione della graduatoria, ad ogni vincitore sarà assegnata la prima sede da lui indicata in ordine di preferenza, che non risulti assegnata a un candidato meglio collocato in graduatoria. Entro quindici giorni dall’assegnazione, i vincitori del concorso devono dichiarare se accettano o meno la sede assegnata. L’inutile decorso del termine concesso per la dichiarazione equivale a una non accettazione. Dopo la scadenza del termine previsto per l’accettazione, le sedi non accettate sono offerte ad altrettanti candidati che seguono in graduatoria, secondo la procedura indicata nei periodi precedenti, fino all’esaurimento delle sedi messe a concorso o all’interpello di tutti i candidati in graduatoria. Successivamente, la graduatoria, valida per due anni dalla data della sua pubblicazione, deve essere utilizzata con il criterio dello scorrimento per la copertura delle sedi farmaceutiche eventualmente resesi vacanti a seguito delle scelte effettuate dai vincitori di concorso, con le modalità indicate nei precedenti periodi del presente comma».

Tale disposizione va poi integrata con le previsioni dell’art. 9 del d.P.R. del 1971, nella parte in cui quest’ultimo risulta compatibile, in particolare, con riferimento alla indicazione del locale ove sarà aperto l’esercizio e gli altri adempimenti previsti dal comma 2 dell’art. 9 (versamento della tassa di concessione).

È in questa fase che gli interessati presentano l’istanza per ottenere il provvedimento di autorizzazione all’esercizio della farmacia; ed è a tale momento che dovrebbero esser necessariamente eliminate le cause di incompatibilità di cui all’art. 7 della legge 362/1991, le quali rilevano come ostative al rilascio alla società dell’autorizzazione all’esercizio della farmacia.

In sostanza, quindi, sembrerebbe che l’incompatibilità non rilevi nel momento della costituzione della società ma nel momento in cui alla stessa sarà rilasciata l’autorizzazione all’esercizio della farmacia.

 

Antonio Ruotolo e Daniela Boggiali